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中国国际商会贸易融资发展论坛上午场实录

2014-03-10 10:50:54
来源:你我贷

提问:我是来自印度ING的,不可抗力这个条款是没有谈到受益人预见到了不可抗力的情况,这是从设计上来讲的是吗?所以仅仅是谈到担保人和反担保人对吗?

安德莉亚・霍普特曼:是的,如果我们这样做的话就做的过了一点。

提问:有一些条款谈到说受益人要退回声明,这是我们明确要求的,你怎么样来做这个验证呢?

安德莉亚・霍普特曼:你的索赔如果是假的或者是伪造的,这里面有一个标准,担保人如何应对受益人声明,这在新版当中没有谈到的。

我们继续,二十七、二十八、二十九会看到免责的条款,这些免责条款和我们UCP当中免责条款是类似的,术语也是类似的。比如说关于单据有效性的免责,比如说担保人不予承担的责任和义务都列举在这个底下了,这很多都是从UCP当中摘过来的。

第二十八条关于信息传递和翻译的免责,还有第二十九条关于其他方面服务的免责。第三十条是免责的限制。

第三十一条有关外国法律和惯例补偿,指示方或者反担保函情况应该就外国法律加以一切责任对担保人进行补偿,包括外国法律取代保函和反担保函情况,本担保人应依据本条款以后应该对反担保人予以补偿。这个可能由于外国法律加的一些责任。

费用的承担,URDG458对这个并没有很严格的要求,我们也看到有一些讨论,如何来面对费用,尤其是面对受益人要付费,如果受益人不承担这个费用,担保人工作很难进行,这些都是有一些讨论的,我们在这里就谈到了费用的承担。比如说指示其他方在本规则下提供服务的一方,有责任承担被指示方因执行指示而产生的费用。

如果保函表明费用由受益人负担,但是未能收取,这指示方有责任支付。担保人或者任何通知方不得要求对保函通知方收到费用为条件。

第三十三条保函的转让和款项的让渡,这里面是第一次谈到了保函的转让。我们在458当中要包含保函转让不是我们的初衷,但是在后来讨论当中发现包含这一项保函的转让是很有必要的,我们起草小组当中就听从了这样的需求,来谈到保函的转让到底应该怎么做,也包括款项的让渡应该怎么样做。在保函当中特别表明可转让,可转让才可以转让,在此情况下保函可以就转让全部金额多次转让,反担保函是不可转让的。

B项提出说即使保函特别声明可转让的,保函开立之后担保人没有义务必须执行转让保函的要求,除非是按担保人明确同意的范围或者方式进行的转让。尽管担保人提到说是可以转让的,但是有一些情况下还是拒绝转让需求的。我们看到可转让保函可以根据转让让请求使向新授让人承担义务的保函。

实际上在第二条看到类似的描述,实际上第二条更多的关注术语上的问题,我们在33条上可以发现具体的一些保函转让和款项让渡的相关要求。实际上对一些规则的转让包括截止转让日和转让人和转让担保人达成一致的保函修改书,这方面的一些内容已经包含ABCD款条件了,可转让保函表明授让人获得转让人在基础项目权利和义务的情况下才能被转让。在被转让保函项下索赔书以及任何支持声明应该让授让人签署,除非保函另有约定,在其他单据上可以用授让人签字,否则必须由授让人自己本人签署。即使保函特别声明可转让的,包含开立之后没有义务转让,这个费用也是由转让方全额提供的。

在保函声明转让过程中可根据适用法律法规有两条,一项是可转让受益人可以将其在保函项下可能有权或者可能将要有权获得任何款项让渡给他人,这里面要求对ABD这三项不能做任何的改变。在转让的过程中只有在转让人向担保人提供签署声明,表明自己已经获得转让人基础关系权利和义务情况下才能被转让。在这个时期的市场情况下我们就能够具体按照这些条款来进行操作,还有34条是进行相关适用法律,另外关于除非反担保函另有约定。无论是保函规定,还是反担保函的规定,反担保函的任何争议都应该由反担保人开立任何机构,由管辖权进行管辖。

我们把35条的UDG都过了一遍,这只是我们在这几年中花的非常大心思完成的一小步而已,这也需要大家的支持,没有大家的支持也是不可能完成的。现在有七个委员会,我们可以看到能够迎合未来市场变化和国际保函的成功实施,我们还有很大的一些内容或者是说空间可以提升。我们看看还有一些什么问题?

提问:我来自加拿大,我国想问一下和UCB和URDG的关系,谈到工具是指同一个国家的同一个地区,这样的定义是不是因为在我们给URDG相关条款做适用范围限定的时候有这样的要求。在我们中国,你知道香港是一个特别的例子,是一国两制,中国国土的一部分,这个情况有一点像苏格兰在大不列颠共和国中所适用的定义。我们确实是一个国家,但是却是不同的法律管辖体制,我希望能够听到您自己的意见,而不是来自ICC的一些官方陈述,谢谢。

安德莉亚・霍普特曼:我向你保证以下的言论是我的个人言论。其实这很难去界定,像中国和香港行政区之间的关系,也就是像你讨论英国、大不列颠国、英格兰和苏格兰之间的关系,我还是不谈苏格兰和英格兰之间的关系,这太复杂了。比如说像美国,从实际的案例来看,我们确实有这样的需求,把不同的国家的分支机构考虑在内,如果苏格兰和英格兰从ICC这个角度来看是属于不同的国家,这个问题就会变得非常有趣,但是实际上我现在没有办法向你阐述这个差异性。

提问:很多人抱怨说咨询委员会往往会混淆这种事情,因为我在中国做这件事情,你知道台湾也是中国的一部分,但是法律体制和中国完全不同。我们在做生意的时候,台湾都会被认为是另外一个国家,这个东西实际上就是我们每天在做生意时候碰到的一些政治上的问题。

安德莉亚・霍普特曼:这个更多的是一个政治方面该考量的问题了。

提问:我来自北京科技大学,我们认为台湾、香港、澳门都是中国的一部分,但是从司法管辖权来看,它虽然属于一个国家,但是确实是具有不同的司法权限。我的这个问题是我们看第九条一些有关申请人的事情,未执行的申请的这种情况下,银行作为担保方,作为指令方应该怎么样来执行撤销通知呢?是不是说申请人就失去了这个机会呢?简而言之说,你应该毫不延迟的通知指令方,取消开立保函的动作,对于银行来说,银行要很小心,因为这是他们很明显的职责范围之内的事情,是不是这样呢?

安德莉亚・霍普特曼:我想我个人是非常同意你在银行这个角色上的表述的。

提问:在法律上是一致的,无论是强制性还是顺从性。如果我给我中国银行界的朋友一个建议的话,我会说这是你们的责任和义务。你们应该有这方面的责任感。这里还有另外一个问题,第14条交单过程中会出现一些过程、流程问题的约束,在交单过程中为什么会出现保函条款增加的现象,从银行的角度来看,我不能理解这种合理性,你能不能给我们解释一下?

安德莉亚・霍普特曼:如果保函没有表明交单是采用纸质形式还是电子形式,为什么这里要求用纸质形式交单呢?我们还要结合其他的条款进行综合考虑,但是如果我这里要给你解释的话,可能要花很多很多的时间。因为我们是基于之前的规则来做的,所以说其实我们这个还是有一点落后了,我们得承认这个问题。现在有一个非常紧急的问题,如果目前没有问题的话,我请大家先进行一个茶歇,谢谢大家的时间。

主持人周学海:我们安排15分钟的茶歇时间,请大家15分钟后回到会场,我们下一个环节是嘉宾讨论。

我们现在嘉宾讨论就开始了,我介绍一下参加嘉宾讨论的各位嘉宾,他们分别是:URDG758起草组成员法里德・塔兹比;安德莉亚・霍普特曼;SohCheeSeng;周红军;金赛波。让我们以掌声欢迎各位嘉宾进行讨论,下面我就把话筒交给各位嘉宾。

法里德・塔兹比:大家好!我们的专家们在起草的方面非常的细致,而且非常投入,我们在此表示感谢。我的名字法里德・塔兹比,我是伊朗的成员。我们给出的建议是我们有一些还需要更加开放的进行讨论,有一些是URDG758的范畴下,有一些是在UCP的范畴下界定的。首先我想是整个专家组的民主决定,你们同意这样的安排吗?谁先问第一个问题呢?在茶歇的时候我意识到有很多问题,我相信你们是有问题的,我们先从安德莉亚・霍普特曼女士开始。我想这是一个好机会,如果你们有问题的话请举手。

提问:大家好,我是刚才的那位提问者,非常感谢又给我一次提问的机会。当你在做URDG草案起草的时候,在今年7月1号URDG758将会生效实行,那个时候人们可能会比较有担心,比较有顾虑,他们不大会主动的去选择URDG758作为他们的保函协议适用规则,我认为所有的这些规则都是合法的,即使我们有新的加入了,您能不能对此澄清一下呢?

安德莉亚・霍普特曼:这是ICC的政策,不是去取消现在即有的一些政策和规则。这个不像图书馆,这本书已经售清了,但是这个法律法规对ICC原有规则不会因为新的URDG758发布而取消,他们是有共生的状态。在这里我想补充一点,实际上URDG不是在ICC的平台上发布的,实际上这个URDG我们注意到并没有被ICC官方宣布取消,只是在新的出版物上不再包含在里面,并没有显示通过ICC的官方来声明放弃。

提问:也就是说URDG仍然可以使用对不对?可以部分的使用对吗?

安德莉亚・霍普特曼:对,没有错。

提问:如果你想用458,仍然可以使用对不对?我问你这个问题我是知道的,在2010年7月1号以后,UCP和URDG758都将启动,这里的问题是不是可以接受或者是说URDG758将会跟原来的458进行捆绑?因为URDG并不是一个强制性的法律,如果让我现在评判的话,你如果适用URDG758的话,在你的索赔的保函的过程中,即使这个ICC现在还没有生效,但是是作为合同的一部分,我想你应该适用于URDG758的。因为URDG758实际上并非一个法律强制机构,要求人们去接受或者是怎么样,是一个双方意愿的合同。

法里德・塔兹比:你们要考虑到URDG758契约的自然属性,无论你们加入了一些什么样的附加条件,ICC的相关规则,比如说2010年新颁布的标准,从法律方面来讲,必须要考虑契约的属性,而且双方都认为说这是一种自然的事情。

提问:没错,我们从法律的角度来讲也是这样理解的,这里我就不花太多的时间了。

法里德・塔兹比:是不是还有其他的问题。

提问:我有其他的问题,但是我想把时间交给其他人。

法里德・塔兹比:好的,这边这位女士。

提问:我是台湾来的,讲到条款十三,我想给你举一个实例,条款B中我们看到是保函金额的变动,您可以不可以给我们一个实例来解释一下十三条的B,就是如果保函中没有规定该单据,根据担保人自身记录或者是保函中指明的指数可以确定该事件发生之时。

安德莉亚・霍普特曼:在这里我们是讲到如果这里是需要预付款的话,我们的担保人要根据他自己的自身记录来确定这个事件已经发生了。

提问:保函金额的变动是不是有可能会超过保函的定额呢?

安德莉亚・霍普特曼:有可能是这种情况的,比如说预付款是一步一步来的,每一次有部分金额重复的时候,预付款的保函金额就会自动的增加。

法里德・塔兹比:这里会有一个情况,因为修改而超过了保函金额。

(本文来源:网易财经)

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